Quais as garantias contratuais exigidas em licitações e contratos

Garantias Contratuais em Licitações deixaram de ser um detalhe burocrático e viraram ferramenta direta de gestão de risco na Lei nº 14.133/2021. A nova lei organiza finalidades, tipos, percentuais e regras por objeto, e obriga o gestor a justificar tecnicamente quando exigir garantias. Para licitantes, isso vira custo real: seguro, fiança, caução e impacto no capital de giro.

Ao longo do artigo, você vai aprender:

• quais são os três planos de garantia na Lei 14.133/2021 (proposta, execução e garantia do objeto) e em que fase cada um entra no jogo.
• como funciona a garantia de execução: modalidades aceitas, percentuais máximos (5%, 10% e 30%) e quando o seguro-garantia com cláusula de retomada faz sentido.
• como obras, serviços e fornecimentos mudam tudo na prática, e por que a exigência de garantias pode virar barreira financeira para empresas tecnicamente aptas.

Resumo das Garantias Contratuais em Licitações

• A Lei 14.133/2021 reorganizou as garantias contratuais em licitações, tratando-as como instrumentos de gestão de risco, e não mero formalismo administrativo sem finalidade prática.
• O sistema distingue três garantias: garantia de proposta, garantia de execução contratual e garantia do objeto, cada uma com finalidade, momento e consequências jurídicas próprias.
• A garantia de proposta pode chegar a 1%, funciona como filtro contra condutas oportunistas e agora pode ser exigida inclusive em pregões, mediante motivação técnica.
• A garantia de execução é facultativa, varia conforme risco e complexidade, admite quatro modalidades e pode alcançar até 30% em obras de grande vulto.
• A lei fortaleceu o seguro-garantia, inclusive com cláusula de retomada, permitindo atuação ativa da seguradora para concluir obras ou indenizar a Administração.
• Garantias impactam diretamente o custo dos licitantes, exigindo planejamento financeiro prévio, sob pena de exclusão econômica mesmo de empresas tecnicamente capacitadas.

Introdução

O regime das garantias nas licitações e contratos administrativos sofreu significativa remodelagem com a Lei nº 14.133/2021, que sistematizou de forma mais clara as finalidades, os tipos e os percentuais dessas garantias, distinguindo, inclusive, o tratamento conferido a obras, serviços e fornecimentos.

Em termos dogmáticos, não se trata apenas de um detalhe procedimental, mas de instrumento central de gestão de riscos contratuais, por meio do qual a Administração busca reduzir a probabilidade de inadimplemento e de paralisação da execução de contratos, especialmente em empreendimentos de maior vulto.

A nova lei, ao mesmo tempo em que amplia a flexibilidade do gestor, reforça a necessidade de motivação técnica na exigência de garantias, vinculando a sua imposição à complexidade do objeto, ao risco envolvido e à natureza da contratação, o que se projeta de modo distinto em obras, serviços e fornecimentos. 

Quais são os planos normativos de garantia?

Em primeiro lugar, é preciso distinguir, conceitualmente, três planos normativos de “garantia” na Lei nº 14.133/2021, a saber:

a) a garantia de proposta, prevista no art. 58, exigível na fase pré-contratual;

b) a garantia de execução, disciplinada nos arts. 96 a 102, que se volta à fase contratual; e

c) a denominada garantia do objeto, cujo núcleo se revela, entre outros dispositivos, na exigência de garantia quinquenal mínima para obras de engenharia contra vícios que comprometam sua solidez e segurança (art. 140, § 6º). 

Embora utilizem a mesma expressão, são institutos distintos, com finalidades, momentos e consequências jurídicas próprias. A compreensão adequada desse sistema pressupõe, portanto, a leitura integrada desses dispositivos, com especial atenção às diferenças de regime entre contratos de obras, serviços (em particular, os continuados) e fornecimentos de bens.

O que é a garantia de proposta?

A garantia de proposta, hoje qualificada pela lei como requisito de “pré-habilitação”, pode ser exigida no momento da apresentação das propostas, em percentual não superior a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.

Sua finalidade é marcadamente preventiva: busca desestimular comportamentos oportunistas, como a apresentação de propostas artificialmente baixas por licitantes que, uma vez adjudicatários, se recusariam a assinar o contrato ou tentariam renegociar condições essenciais.

A Lei nº 14.133/2021 positivou essa lógica ao prever a possibilidade de confisco da garantia de proposta em favor da Administração, na hipótese de o adjudicatário, sem justa causa, não assinar o contrato ou não retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido.

Diferentemente do que ocorria sob a égide da Lei nº 10.520/2002, não há, agora, vedação ao uso de garantia de proposta em pregões, o que amplia o espaço de atuação do gestor, desde que a exigência seja motivada à luz do risco específico da contratação. 

O que é a garantia de execução contratual?

A garantia de execução contratual, por sua vez, é regulada em detalhes nos artigos 96 a 102, constituindo a principal ferramenta de proteção patrimonial da Administração durante a vigência do contrato.

O art. 96 estabelece que, a critério da autoridade competente e mediante previsão editalícia, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

A lei consagra, de maneira clara, o princípio da facultatividade: não se trata de requisito obrigatório para toda e qualquer contratação, mas de instrumento a ser manejado de modo seletivo, quando a análise da complexidade técnica, do risco de inadimplemento e da materialidade do objeto justificar sua adoção.

O dispositivo prevê, ainda, que a garantia será prestada apenas pelo contratado, após a homologação da licitação, justamente para evitar custos desnecessários para licitantes não vencedores. 

Modalidades de garantia de execução

No que se refere às modalidades de garantia de execução, a Lei nº 14.133/2021 consolidou e aperfeiçoou o modelo anterior, admitindo 4 (quatro) formas:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;

b) seguro-garantia;

c) fiança bancária emitida por instituição autorizada a operar pelo Banco Central; e

d) título de capitalização, custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total (conforme estabelecido recentemente, à partir da edição da Lei nº 14.770, de 22 de dezembro de 2023).

Em regra, a escolha da modalidade compete ao contratado, e não à Administração, de modo a preservar a liberdade de organização financeira do particular e permitir que ele otimize seus custos de transação.

A exceção relevante está nas contratações de obras e serviços de engenharia, em que o edital poderá exigir que a garantia seja necessariamente prestada na modalidade seguro-garantia, especialmente quando se pretenda utilizar cláusula de retomada, conforme será pormenorizado abaixo. 

Percentuais máximos da garantia de execução

A Lei nº 14.133/2021 também redesenhou os percentuais máximos da garantia de execução.

Como regra geral, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, podendo ser majorada para até 10% (dez por cento) quando justificada em função da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Em contraste com o regime da Lei nº 8.666/1993, a nova lei não condiciona essa majoração à classificação da contratação como “de grande vulto”; qualquer contratação, em tese, pode ter o percentual de garantia elevado dentro daquele teto, desde que haja motivação clara e específica no processo administrativo.

Além disso, nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a um ano, o percentual deve ser calculado sobre o valor anual do contrato, e não sobre o valor global, o que evita oneração excessiva do contratado ao longo das prorrogações sucessivas. 

Para obras e serviços de engenharia de grande vulto, o legislador estabeleceu regime próprio, de maior rigor. O art. 99 autoriza que, em tais hipóteses, o edital exija seguro-garantia com cláusula de retomada em percentual de até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, aproximando o modelo brasileiro, ainda que timidamente, daquele observado em ordenamentos estrangeiros, em que o performance bond pode atingir de 50% a 100% do valor contratual.

Nesses casos, a seguradora passa a desempenhar papel ativo na execução contratual, podendo assumir ela própria a conclusão do objeto, inclusive mediante subcontratação, em caso de inadimplemento do contratado, ou pagar à Administração a integralidade da importância segurada, de modo a permitir nova contratação.

Trata-se de mecanismo sofisticado de alocação de riscos, que busca reduzir o fenômeno crônico das obras paralisadas, ainda que comporte complexos debates sobre a compatibilidade dessa atuação com o objeto social das seguradoras e com o regime de responsabilidade aplicável. 

Regras complementares

Em qualquer caso, a disciplina das garantias de execução contempla uma série de regras complementares relevantes para a prática.

O art. 97 define o seguro-garantia e estabelece que a apólice deve ter vigência igual ou superior à do contrato principal, acompanhando suas prorrogações por meio de endossos sucessivos, e que o seguro continuará em vigor mesmo se o contratado deixar de pagar o prêmio nas datas convencionadas, reforçando a proteção da Administração.

A lei admite, ainda, que, em contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo, a apólice possa ser substituída na data de renovação, desde que mantidas as condições e coberturas e que nenhum período fique descoberto.

Prevê-se, também, que, em caso de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice até o reinício da execução ou o adimplemento devido pela própria Administração. 

A disciplina também se reflete em aspectos patrimoniais mais finos.

Nas contratações que envolvam a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará como depositário, o valor da garantia deve ser acrescido do valor dos bens entregues, de forma a assegurar cobertura adicional em caso de inadimplemento ou de dano ao patrimônio público.

Em hipóteses de aditamento contratual que importe acréscimo ou supressão do objeto, a garantia deve ser ajustada na mesma proporção, mantendo, em termos percentuais, o nível de proteção originalmente fixado. E, em qualquer modalidade, a garantia será liberada ou restituída apenas após a fiel execução do contrato ou na hipótese de extinção por culpa exclusiva da Administração, sempre mediante avaliação formal do adimplemento.

Garantia do Objeto 

Ao lado da garantia de execução, a Lei nº 14.133/2021 fortalece a noção de garantia do objeto, que se aproxima da ideia de responsabilidade por vícios construtivos e de desempenho ao longo do tempo.

Em especial, o art. 140, § 6º, prevê que, nos contratos de obras de engenharia, a Administração deverá exigir garantia mínima de 5 (cinco) anos quanto à solidez e segurança da obra, sem prejuízo de prazos superiores que possam ser definidos em função das características técnicas do empreendimento.

Essa garantia, de natureza predominantemente material, não se confunde com a garantia de execução contratual – que é acessória, prestada por terceiro (seguradora ou banco) ou em caução –, mas com ela dialoga, reforçando a tutela do interesse público na etapa pós-execução e aproximando o regime administrativo de padrões próprios do Direito Civil e do Direito do Consumidor.

Diferenças de garantias entre obras, serviços e fornecimentos

A diferenciação entre obras, serviços e fornecimentos também se projeta na análise de conveniência e oportunidade para a exigência de garantias.

Em contratos de obras e de serviços de engenharia, sobretudo de grande vulto, a regra tende a ser a exigência de garantias mais robustas, seja pelo impacto social e econômico da eventual paralisação, seja pela complexidade técnica e pela irreversibilidade de muitos efeitos da má execução.

Em contratos de serviços comuns e fornecimentos de bens padronizados, a exigência de garantias pode ser modulada com maior parcimônia, levando em conta a facilidade de substituição do fornecedor, a menor especificidade dos ativos envolvidos e a possibilidade de utilização de outros mecanismos de mitigação de risco, como pagamentos por etapas, retenção de parcelas e fiscalização intensiva.

Por que isso importa para os licitantes?

Sob a perspectiva dos fornecedores, as garantias contratuais constituem componente relevante do custo de participar do mercado público. A contratação de seguro-garantia, a obtenção de fiança bancária ou a imobilização de recursos em caução impactam diretamente o capital de giro, a capacidade de endividamento e a estrutura financeira da empresa.

Por isso, é essencial que os particulares avaliem, já na fase de planejamento interno, se dispõem de margem suficiente para suportar as garantias exigidas, especialmente em obras e serviços de engenharia de grande vulto, em que o percentual pode alcançar 30% (trinta por cento) do valor contratual. 

A ausência de planejamento pode representar verdadeira barreira de entrada, excluindo do certame empresas tecnicamente aptas, mas sem estrutura financeira capaz de atender às exigências, o que reforça a importância de que a Administração utilize tais instrumentos com proporcionalidade, evitando percentuais e modalidades de garantia descolados da realidade do setor.

Ficou com alguma dúvida?

Em síntese, o sistema de garantias da Lei nº 14.133/2021 revela uma clara preocupação em conciliar a proteção do interesse público – por meio da redução do risco de inadimplemento e da paralisação de obras e serviços – com a preservação da competitividade e da eficiência econômica das contratações.

A garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação, funciona como filtro mínimo contra condutas oportunistas na fase licitatória; a garantia de execução, graduada em percentuais e modalidades distintos conforme o tipo de contrato, constitui a espinha dorsal da tutela patrimonial da Administração durante a execução; e a garantia do objeto, com destaque para o prazo quinquenal em obras de engenharia, projeta a responsabilidade do contratado para além da entrega formal do bem ou serviço.

Para o gestor público, o desafio está em utilizar essas ferramentas de forma técnica, motivada e proporcional, ajustando o regime de garantias ao perfil de risco de cada contratação.

Para os fornecedores, por sua vez, compreender em detalhe essas exigências é condição indispensável para estruturar, com segurança, sua atuação no mercado público, internalizando adequadamente o custo das garantias e avaliando, com realismo, as oportunidades e os limites de sua participação em licitações de obras, serviços e fornecimentos sob a égide da Lei nº 14.133/2021.

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